TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA

Recurso protección jurisdiccional nº 362/2013 (acumulados núms. 365 y 383/2013)
Partes: COMITE DE VAGA - REF. V-108/2013, S.T.A.J   REPRESENTANDO POR VICENTE NAVARRO PÉREZ, C.S.I.F. REPRESENTADO POR JUAN JESÚS ESCANILLA RULL, CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA Y FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FSP-UGT)
C/	DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ

S E N T E N C I A  N º  353 

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona nº 362/2013 (y acumulados los núms. 365/2013 y 383/2013), interpuesto por el COMITE DE VAGA - REF. V-108/2013, S.T.A.J. (representando por Vicente Navarro Pérez), C.S.I.F. (representado por Juan Jesús Escanilla Rull); por la CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA, y por la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FSP-UGT), representados por los Procurador de los Tribunales JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y ANNA Mª FEIXAS MIR, respectivamente, y asistidos de sus Letrados, contra DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER BONET FRIGOLA, quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por las representaciones de la parte actora, se interpuso recursos contencioso-administrativo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, que modifica la Orden EMO/242/2013, de 11 de octubre, por la que se garantizan los servicios esenciales en el ámbito de la Administración de Justicia en Cataluña.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto; verificada la misma según obra en autos, se declararon éstos conclusos, se unieron los ramos de prueba y finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2014.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del COMITÉ DE HUELGA, de la huelga V-108/2013 del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, por la que se modifica la Orden EMO/242/2013, de 11 de octubre, por la que se garantizan los servicios esenciales en el ámbito de la Administración de Justicia en Catalunya durante la huelga convocada por los Sindicatos STAJ, CSI-F, UGT y CCOO, a partir del 15 de octubre de 2013 con carácter indefinido y entre las 8:00 y las 17:30h, en el ámbito de la Administración de Justicia de Catalunya afectando a los funcionarios de los Cuerpos de Auxilio judicial, tramitación procesal y administrativa, gestión procesal y administrativa y los médicos forenses, aduciendo vulneración del artículo 28.2CE, el derecho de huelga y la libertad sindical. 

Al anterior procedimiento se acumularon los autos 365/2013, tramitados a instancia de la CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CS-CONC-CCOO) contra la misma Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre. Y los autos 383/2013, seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT también contra la misma Orden.

SEGUNDO.- En la demanda presentada por el COMITÉ DE HUELGA, se aducen como motivos de impugnación los siguientes:

a) Que la Administración demandada va contra sus propios actos al modificar en fecha 18 de octubre, unos servicios mínimos fijados de común acuerdo con los representantes sindicales el 11 de octubre del mismo mes y año, y sin que existiera ninguna circunstancia ni objetiva ni subjetiva que justificara el cambio de criterio.

b) En segundo lugar considera que la Orden impugnada es nula de pleno derecho por falta de motivación, pues entiende que no justifica adecuadamente las causas determinantes del aumento de servicios mínimos. En este sentido tacha la Orden impugnada de tener un carácter genérico que no permite conocer porqué los servicios mínimos se rectifican al alza hasta llegar a un 70% del personal de los servicios de registro y reparto de demandas y otros escritos, así como en relación a los Registros Civiles de Barcelona, Tarragona, Lleida, Girona y L'Hospitalet de Llobregat.

c) En tercer lugar se alega falta de proporcionalidad de los servicios mínimos ampliados, y se niega la incidencia que sobre el derecho a la tutela judicial efectiva tenía la huelga desarrollada con los servicios mínimos pactados con los representantes de los trabajadores. Y asimismo se afirma que los nuevos servicios mínimos suponen que prácticamente se anule el derecho fundamental de huelga.

d) Finalmente se recuerda que no se dio trámite para alegaciones antes de aprobar los nuevos servicios mínimos, y que el órgano que aprobó la nueva orden carecía de competencia para ello.

En cuanto a la demanda presentada por CS-CONC-CCOO, considera que la modificación unilateral llevada a cabo de los servicios mínimos inicialmente pactados no tiene justificación y se encuentra falta de motivación. Y en segundo lugar entiende vulnerado el derecho de huelga porque no se justifica en una supuesta garantía del derecho a la tutela judicial efectiva el aumento de los servicios mínimos pactados.

Finalmente, la demanda presentada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT, tras recordar que los servicios mínimos ante la primera convocatoria de huelga fueron pactados con la Administración, y que esta estableció como servicios mínimos ante la nueva convocatoria, los que se pactaron el 27 de agosto de 2013, rechaza que existiera cualquier cambio de circunstancias que justificara la modificación producida respecto de los servicios mínimos pactados. De lo anterior concluye que se han vulnerado el derecho de huelga y el de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. En segundo lugar destaca la falta de motivación de Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, que no justifica el cambio de criterio operado en cuanto a los servicios mínimos. Entiende que la Orden impugnada vulnera el principio de proporcionalidad y atenta directamente al derecho de huelga de los empleados públicos vaciándolo de contenido. Y finalmente aduce la ausencia del trámite para realizar alegaciones a los nuevos servicios mínimos establecidos y la existencia de una Orden dictada por órgano manifiestamente incompetente.

El MINISTERIO FISCAL al contestar la demanda tras repasar las incidencias habidas en el transcurso de la convocatoria de huelga por parte de los funcionarios de Administración de Justicia, afirma que la Orden impugnada argumenta el aumento de los servicios mínimos pactados de forma adecuada y suficiente, solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

La ADVOCADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el establecimiento de servicios mínimos en una jornada de huelga. Rechaza cualquier vulneración del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos destacando la circunstancia de que la Orden impugnada preveía la posibilidad de modificar los servicios mínimos pactados en concordancia con lo que se resolviese en vía judicial. Afirma que la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, respeta las exigencias mínimas de motivación. Entiende proporcionales los servicios mínimos revisados para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos destacando que el aumento de los mismos no ha sido indiscriminado. Destaca que existió un trámite de audiencia de las organizaciones sindicales previo a la aprobación de los servicios mínimos revisados. Y finalmente, con cita del artículo 170.1.i) del EAC recuerda también que corresponde a la Generalitat la determinación de los servicios mínimos en las huelgas que tienen lugar en Catalunya. 

TERCERO.- Es obligado comenzar recordando los rasgos esenciales de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación al establecimientos de servicios mínimos en todas aquellas huelgas que afectan a servicios que pueden considerarse esenciales para la comunidad.

La STC 186/2006, de 19 de junio, dictada a propósito de unos servicios mínimos fijados para atender los servicios públicos esenciales de radiodifusión sonora y televisión, estableció que:

"a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad (SSTC 11/1981, de 8 de abril; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero; 43/1990, de 15 de marzo; o 148/1993, de 29 de abril). 

b) Antes que determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad la noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se dirige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspiran nuestra Constitución. Con la consecuencia de que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí mismo, pueda ser considerado como esencial. Solo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad que lo exija, puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981, de 17 de julio; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero; 43/1990, de 15 de marzo; o 148/1993, de 29 de abril).

De modo que la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal (SSTC 26/1981, de 17 de julio, F. 10; 53/1986, de 5 de mayo, F. 3; 27/1989, de 3 de febrero, F. 1; 43/1990, de 15 de marzo; 8/1992, de 16 de enero). 

c) En la adopción de tales medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute (SSTC 26/1981, de 17 de julio, F. 15; 53/1986, de 5 de mayo, F. 3; 27/1989, de 3 de febrero; 43/1990, de 15 de marzo, F. 5 d); 8/1992, de 16 de enero, F. 2 b); 148/1993, de 29 de abril, F. 5). 

d) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Si es cierto que las medidas han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal del servicio, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables. Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, adicionando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos [SSTC 11/1981, de 8 de abril, F. 18; 26/1981, de 17 de julio, F. 15; 51/1986, de 24 de abril, F. 5; 53/1986, de 5 de mayo, F. 3;43/1990, de 15 de marzo, F. 5 e)].

e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias es preciso, no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba [SSTC 26/1981, de 17 de julio, F. 14; 51/1986, de 24 de abril, F. 4; 53/1986, de 5 de mayo, F. 6; 43/1990, de 15 de marzo, F. 5 f); 122/1990, de 2 de julio; 8/1992, de 16 de enero, F. 2 c)]. 

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho». En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» [SSTC 26/1981, de 17 de julio, FF. 14 y 15; 51/1986, de 24 de abril, F. 4;53/1986, de 5 de mayo, FF. 6 y 7; 27/1989, de 3 de febrero, FF. 4 y 5; 43/1990, de 15 de marzo, F. 5 f); 8/1992, de 16 de enero, F. 2 c)].

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -«que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa»- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a apreciar la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone (SSTC 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero; 43/1990, de 15 de marzo; y 8/1992, de 16 de enero)." 

Por su parte el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de diciembre de 2007, resume magistralmente tanto su doctrina como la derivada de las sentencias emanadas del Tribunal Constitucional diciendo que:

"Previamente al análisis de los motivos interpuestos, procede examinar los criterios jurisprudenciales extraídos de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala al analizar el alcance y contenido del artículo 28.2 de la Constitución, perfilando los rasgos fundamentales de la motivación y causalización en la fijación de los servicios mínimos y la adecuación y proporcionalidad de éstos a los fines previstos, puesto que estos dos elementos constituyen los aspectos fundamentales que delinean el contenido esencial del artículo 28.2 de la Constitución: 

a) Los límites del derecho de huelga no son sólo los derivados directamente de su acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Constitución, sino que también pueden consistir en otros bienes constitucionalmente protegidos. Los límites del derecho de huelga derivan, pues, no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados (STC 11/1981). 

b) El artículo 28.2 C. E., al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos: «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» (STC 11/1981, fundamento jurídico 18).

c) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución (STC 26/1981) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981; 51/1986). 

d) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal-, duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute (SSTC 26/1981; 53/1986). 

e) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos (STC 26/1981, fundamento jurídico 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio (SSTC 51/1986; 53/1986), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables (STC 51/1986). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma "la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad" (STC 51/1986), aumentando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos (STC 11/1981)". 

Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos señalando que "...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar..". 

En fin, procede destacar aquí lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio, que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: "... Por otra parte, debe significarse que la norma preconstitucional que todavía en el momento actual sigue utilizándose como base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones del concreto ejercicio del derecho de huelga en garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, esto es, el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad (en este sentido el F. 18 de la STC 11/1981 tempranamente advirtió que, "en algún sentido, el artículo 10 del Real Decreto-Ley 17/77 es más estricto que el artículo 28.2 de la Constitución")". 

CUARTO.- En el anterior marco, nos corresponde examinar si como aducen los recurrentes se ha producido una vulneración del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos al aumentar la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, por la que se modifica la Orden EMO/242/2013, de 11 de octubre, los servicios mínimos fijados por ésta para garantizar los servicios esenciales de la comunidad en el ámbito de la Administración de Justicia en Catalunya durante la huelga convocada por los Sindicatos STAJ, CSI-F, UGT y CCOO, a partir del 15 de octubre de 2013 con carácter indefinido y la franja horaria comprendida entre las 8:00 y las 17:30h.

No resulta adecuado esgrimir tal motivo de impugnación en el presente procedimiento pudiéndose avanzar ya en este momento que el mismo no puede prosperar. En efecto, las propias partes recurrentes admiten con carácter general, que los servicios mínimos inicialmente pactados pudieran ser modificados de existir una situación excepcional que demandara tal ampliación, y añadimos nosotros, siempre que tal ampliación se justifique adecuadamente en el acuerdo en que se adopte al efecto, y guarde la debida proporción entre la restricción del derecho de huelga y el sacrificio o sacrificio que padecen los usuarios del servicio.

La cuestión, no es pues si la modificación existió o no, que en nuestro caso es obvio que existió, sino si la misma se encontraba adecuadamente motivada, y además de motivada cumplimentaba las exigencias de proporcionalidad, pues la motivación es necesaria pero no suficiente para considerar que una ampliación de servicios mínimos como la que nos ocupa es respetuosa con el derecho de huelga de los trabajadores. Ello nos conduce a examinar el segundo motivo de impugnación esgrimido por los recurrentes, esto es, la suficiencia de la motivación de la modificación o aumento de los servicios mínimos inicialmente establecidos por el Departament de Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

QUINTO.- En cuanto a la motivación y fundamentación de la decisión de aumentar los servicios mínimos inicialmente pactados, el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el acto por el cual se determina el mantenimiento de unos servicios mínimos (y añadimos nosotros, con mucha mayor razón una modificación restrictiva del derecho fundamental de huelga) ha de estar adecuadamente motivado, y que cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer justificación (STC 26/1981). 

En orden a la limitación de un derecho fundamental, el acto limitativo requiere una especial justificación con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó (SSTC26/1981 y 43/1990) para que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales (STC 27/1989).

En el caso que nos ocupa, la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, frente a los servicios mínimos establecidos en la Orden anterior de 11 de octubre ante la convocatoria de huelga a desarrollar a partir del día 15 de octubre en el ámbito de la Administración de Justicia, con carácter indefinido, entre las 8:00h y las17:30h, modificando los establecidos dispuso los siguientes:

"Deganat de Barcelona: 70% del personal de cadascun dels serveis de registre i repartiment de tots els escrits, per tal de garantir les funcions de registre i repartiment de demandes i altres escrits iniciadors de procediments, exhorts i la presentació i el registre dels escrits de tràmit, inclosos els de trasllats de còpies.

Deganat amb més de 3 funcionaris/àries: 1 funcionari/ària per al servei de presentació d'escrits i trasllat de còpies, 1 funcionari/ària per als serveis de registre i repartiment del Deganat.

Deganat resta de partits: 1 funcionari/ària per atendre els serveis de registre i repartiment.

Servei comú de notificacions i embargaments: en l'àmbit civil el 5% del total de la plantilla. En l'àmbit penal 1 funcionari/ària del cos de tramitació processal i administrativa i 2 funcionaris/àries del cos d'auxili judicial a més dels 4 funcionaris/àries adscrits a la guàrdia".

En cuanto al Registro Civil:

"Registres de les ciutats de Barcelona, Tarragona, Lleida, Girona, L'Hospitalet de Llobregat i Badalona: el 70% dels efectius.

Resta de registres: 1 funcionari/ària per registre."

Recordemos que la huelga tiene lugar a partir del día 15 de octubre, por tanto los servicios mínimos previstos en la Orden EMO/242/2013, de 11 de octubre, entraron en vigor en aquella fecha. Pues bien, según se relata en la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, sorprendentemente el Departament de Justicia de la Generalitat, tan sólo 1 día después de que los servicios mínimos iniciales entraran en vigor, esto es, el 16 de octubre, solicita la ampliación de los mismos aduciendo que son insuficientes y que pueden llegar a afectar el derecho a la tutela judicial efectiva, añadiendo a continuación, y a modo de motivación "in aliunde" que: "Aquesta asseveració es fonamenta en diverses manifestacions de la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en sessions celebrades el 10 i 17 de setembre i 1 i 8 d'octubre de 2013, en el sentit d'entendre insuficients els serveis mínims dictats perquè, d'una banda, “la ubicació dels funcionaris i funcionàries que exerceixen el seu dret de vaga en serveis essencials del Deganat -especialment, registre i repartiment civil- està ocasionant perjudicis desproporcionats que poden arribar a afectar el dret a la tutela judicial efectiva” i, per l'altra, “considera que durant la vaga els serveis mínims han de poder garantir l'entrada i el registre de tots els escrits que qualsevol persona vulgui presentar davant els Jutjats, com a part essencial del dret a la tutela judicial efectiva” per tal que “l'entrada de l'escrit en l'àmbit de l'Administració de Justícia permeti valorar als Jutges i Secretaris Judicials la urgència dels tràmits als quals es refereixen”; i també en l'escrit de 10 d'octubre de 2013 del degà del Col·legi de Procuradors dels Tribunals de Barcelona, el qual fa avinent a la Secretaria de Relacions amb l'Administració de Justícia “que el nombre d'escrits que el Col·legi va començar a rebre, des del 26 de setembre dels seus col·legiats, tot aixecant acta davant notari, és de 5.413, dels quals només 1.029 ha estat possible presentar al Deganat, restant, per tant, acumulats fins al mateix 10 d'octubre, 4.384 escrits, i essent la mitjana de recepció d'escrits al dia de 492; això sens perjudici d'altres escrits acumulats als despatxos dels procuradors”.

Dos circunstancias debemos destacar llegado a este punto. La primera que los mencionados Acuerdos de la Sala de Gobierno del TSJ de Catalunya que se mencionan a modo de motivación, no se encuentran en el expediente administrativo. Y la segunda, que resulta sorprendente que existiendo ya los Acuerdos mencionados cuando se aprobaron los servicios mínimos que entraron en vigor el 15 de octubre, no se establecieran de entrada unos servicios mínimos adaptados a lo que la propia Administración de la Generalitat consideraba las necesidades del servicio público prestado.

Por otra parte, sigue diciendo la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, como justificación de la ampliación de servicios mínimos que: "Atès que la vaga, tot i que afecta en la seva convocatòria, a tot el personal de l'Administració de justícia de Catalunya - 7.509 persones-, es concentra principalment en un servei essencial com és el servei de presentació de demandes, escrits, registre i repartiment del Deganat de Barcelona a la Ciutat de la Justícia de Barcelona i l'Hospitalet de Llobregat, tenint en compte que en el partit judicial de Barcelona es concentra més del 25% del volum de registre i repartiment de tot Catalunya.". Afirmación contradictoria en primer lugar con los servicios mínimos inicialmente fijados, pues si la Administración consideraba tan esencial el servicio de presentación de demandas, escritos, registro y reparto del Decanato de Barcelona, lo que debió hacer es prever unos servicios mínimos adecuados de principio. Y en segundo lugar con el propio concepto de "servicios mínimos", que tienden a asegurar la prestación de los servicios esenciales de la comunidad, de tal modo que si la Administración considera que un "servicio esencial" es el Decanato de Barcelona y L'Hospitalet con un determinado volumen de registro de escritos y demandas, lo que tiene que hacer es justificar el porqué considera que tal servicio es esencial con dicho volumen, y justificarlo así en la Orden que determina los servicios mínimos.

Por otra parte, llama la atención que la Administración de la Generalitat aprecie la complicada situación que padecen los Registros Civiles de Catalunya por la gran cantidad de expedientes de nacionalidad a consecuencia de la población extranjera que vive en Catalunya, precisamente entre el 11 de octubre de 2013 y el 18 de octubre de 2013. Desconociéndose si es que antes de la primera fecha ignoraba tal situación, o bien que circunstancias sobrevenidas han determinado que se produjera la misma entre el 15 de octubre y el 18 de octubre de 2013.

Finalmente, la Orden impugnada, tras relatar que la anterior situación se ha visto agravada por la suspensión que este Tribunal acordó respecto de la Orden de ampliación de servicios mínimos (entendemos que se refiere a la medida cautelarísima acordada por Auto de 25 de octubre de 2013, levantada por Auto de 8 de noviembre de 2013), determina sin mayores consideraciones una ampliación de servicios mínimos hasta un 70% en el Decanato de Barcelona, respecto el personal de cada uno de los servicios de registro y reparto de todos los escritos, exhortos y la presentación y el registro de los escritos de trámite incluidos los traslados de copias, y lo mismo para los Registros Civiles de Barcelona, Tarragona, Lleida, Girona, L'Hospitalet de Llobregat y Badalona, desconociéndose el porqué de dicho porcentaje, el cual y en buena lógica, tras la ampliación del horario de la huelga convocada en un 20%, no debió superar tal porcentaje respecto de la ampliación del inicialmente establecido, sin una especial motivación del porqué se llegaba hasta un porcentaje tan elevado.

Por todo lo expuesto, el presente motivo de impugnación debe tener acogida y considerar falto de motivación el aumento de servicios mínimos desde 1 funcionario de gestión o 1 funcionario de tramitación para cada uno de los servicios de registro y reparto y 1 funcionario para el servicio de presentación de escritos y traslado de copias urgentes y de término en el Decanato de Barcelona hasta el 70% del personal. Y para los Registros Civiles antes mencionados el aumento desde el 20% de efectivos hasta el 70%. Todo lo cual ha supuesto una vulneración del derecho de huelga de los trabajadores afectados. 

SEXTO.- En cuanto a la proporcionalidad de los servicios mínimos acordados en la Orden impugnada en el presente procedimiento, el DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ afirma que "els serveis mínims del Deganat de Barcelona són insuficients i ocasionen perjudicis desproporcionats que poden arribar a afectar el dret a la tutela judicial efectiva". En relación con tal cuestión debemos notar dos circunstancias. La primera que en la propia justificación del aumento de servicios mínimos no se parte de una constatación, sino de una afectación potencial al derecho a la tutela judicial efectiva ("poden arribar a afectar"). Y la segunda que tal potencial afectación existía tanto cuando se acordaron los servicios mínimos iniciales, como cuando se acuerda el aumento de los mismos, de lo que se desprende que, o bien los primeros no eran correctos, circunstancia que en momento alguno ha sido reconocido por la Administración demandada, o bien que los segundos no lo son.

En cuanto a la acumulación de asuntos que asimismo se menciona, no es motivo suficiente para limitar el derecho de huelga, sino que no es mas que una consecuencia molesta del ejercicio de la huelga convocada cuya normalización requiere bien la finalización del conflicto laboral, bien el final de la huelga o la incorporación de los trabajadores a su puesto de trabajo.

La apelación por parte de la demandada al derecho a la tutela judicial efectiva, no es mas que una apelación retórica carente de todo rigor jurídico, pues es sabido que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface únicamente con el dictado de una resolución judicial fundamentada en derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado hasta la saciedad que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva corresponde satisfacerlo a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex artículo 117.3 CE (STC 133/2009), o que comprende el derecho de los litigantes a obtener una resolución motivada y fundamentada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas, e incluso con una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así lo aprecia razonadamente el órgano judicial (SSTC 63/1999, 199/2000, 116/2001 o 92/2007).

La irrazonabilidad y desproporción del aumento de los servicios mínimos del Decanato de Barcelona acordada en la Orden impugnada hasta el 70% del personal de los servicios de registro y reparto de todos los escritos, se hace patente desde este punto de vista, cuando se observa que en la realidad práctica tal aumento nada tiene que ver con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, sino que es una mera reacción del DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ al ejercicio del derecho de huelga por parte del personal que presta servicio en el mencionado Decanato y no en otro lugar.

Si en realidad se tratara de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva como se argumenta, se intentaría asegurar ante una convocatoria como la producida, que el circuito administrativo representado por la tramitación de las demandas y escritos que se presentan en el registro de un decanato, llegue a los responsables de prestar aquel derecho fundamental, esto es, los Jueces y Tribunales, lo que evidentemente no está asegurado pues no es razonable aumentar hasta un 70% los servicios mínimos del personal de un Decanato como el de Barcelona con la finalidad confesada de asegurar el registro y reparto de más de 4.300 escritos civiles, cuando los servicios mínimos establecidos y mantenidos de todos y cada uno de los Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles de Barcelona son de tan sólo 1 funcionario por Juzgado, sin precisar el Cuerpo de procedencia. Es evidente, que con la medida adoptada tan solo se asegura una entrada y trasvase de escritos y demandas desde la oficina del Decanato hacia los Juzgados unipersonales, los cuales, servidos por tan sólo 1 funcionario en el diseño general de servicios mínimos establecido, reproducirán el problema que la Administración afirma pretender corregir con el aumento de servicios mínimos en el Decanato.

El aumento de servicios mínimos se convierte en no razonable, cuando la invocación al derecho a la tutela judicial efectiva se produce a los meros efectos de facilitar la entrada en los órganos jurisdiccionales de los escritos y las demandas civiles que el ejercicio legítimo del derecho de huelga por parte de determinados funcionarios públicos, impidió repartir, pero para nada pretender asegurar que aquel derecho se preste adecuadamente a los ciudadanos por los Jueces y Tribunales. Además podemos afirmar que el aumento de servicios mínimos se revela como una medida directamente encaminada a cercenar el derecho fundamental de huelga de los funcionarios de los Decanatos y de los Registros Civiles, pues tan sólo se produce allí donde al parecer la huelga ha tenido mayor repercusión entre el personal al servicio de la Administración de Justicia, sin que, al tratarse de una convocatoria de huelga indefinida, nada garantice a la Administración que otro u otros de los servicios mínimos inicialmente previstos, en función del seguimiento que la huelga pudiera tener, le parecieran de nuevo como insuficientes hasta el extremo de provocar una nueva orden de modificación afectante al servicio u órgano jurisdiccional en el que la huelga tuviera mayor incidencia, buscando una situación de normalidad incompatible con el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

En fase de prueba se ha aportado certificado del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, en el que se pone de manifiesto que durante el mes de junio de 2013 por diversas incidencias, en el Decanato de Barcelona prestaron servicio una media del 84% de su plantilla sin que ningún día superara el 93%, y descendiendo aquella media durante el mes de julio y durante el mes de septiembre del mismo año. Pudiendo representar de este modo los servicios mínimos establecidos por la Orden impugnada, que en el Decanato de Barcelona presten servicio mas funcionarios de lo que suelen prestarlo con la normalidad su plantilla en determinados días de los meses hábiles.

En definitiva, consideramos que se trata de un aumento no coherente con el resto de servicios mínimos pactados, y por tanto, desproporcionado. Dictado con una finalidad que no es la de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, sino únicamente la de facilitar la entrada de escritos en los órganos jurisdiccionales, buscando una apariencia externa de normalidad que el Tribunal Constitucional entiende vulneradora del derecho fundamental de huelga (STC 186/2003).

Finalmente reseñar que la Administración no adapta los nuevos servicios mínimos proporcionalmente al aumento del número de horas de huelga, ni tampoco revisa globalmente unos servicios mínimos que reconociera erróneamente fijados, sino que se limita a reaccionar ante el ejercicio del derecho de huelga, proponiendo a los representantes de los trabajadores en fecha 17 de octubre de 2013 (folios 73 y 74 del expediente administrativo) un inaceptable 100% del personal como servicios mínimos, si bien ante la negativa sindical tal porcentaje se reduciría al 70%.

Y es que la fijación de unos determinados servicios mínimos no puede privar a la huelga de la necesaria repercusión y no se puede pretender que mientras dura la misma, el servicio funcione con normalidad pues ello comporta vulnerar un derecho fundamental reconocido por la constitución. 

SÉPTIMO.- En cuanto a la falta de negociación de los servicios mínimos establecidos por la Orden impugnada con vulneración de la libertad sindical, y a que la misma ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, cuestionas planteadas por el COMITÉ DE HUELGA y por la federación de servicios públicos de la ugt son alegaciones que no pueden prosperar.

La primera por cuanto ya hemos visto que se citó, si bien con una propuesta inaceptable para ellos, a los representantes de los trabajadores el día 17 de octubre para negociar el aumento de servicios mínimos, concluyendo la reunión sin acuerdo, y publicándose al día siguiente, con gran celeridad, los servicios mínimos considerados convenientes por la Administración.

Y el segundo, además de ser cuestión de legalidad ordinaria, por cuanto como bien recuerda la Advocada de la Generalitat según el artículo 170.1.i) correspon a la Generalitat "la determinació dels serveis mínims de les vagues que tinguin lloc a Catalunya".

En resumen y por todo lo expuesto, consideramos que existió vulneración del derecho fundamental de huelga pero no del derecho a la libertad sindical de los representant0e0s de los trabajadores convocantes.

OCTAVO.- El artículo 139.1 LJCA, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

1º.- ESTIMAR los recursos contencioso administrativos para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona formulados por el COMITÉ DE HUELGA, de la huelga V-108/2013 del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT, y por la CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CS-CONC-CCOO) contra la Orden EMO/251/2013, de 18 de octubre, por la que se modifica la Orden EMO/242/2013, de 11 de octubre, con la que se garantizaron los servicios esenciales en el ámbito de la Administración de Justicia en Catalunya durante la huelga convocada por los Sindicatos STAJ, CSI-F, UGT y CCOO, a partir del 15 de octubre de 2013, declarando la mencionada Orden NULA DE PLENO DERECHO por vulnerar el derecho fundamental de huelga de los trabajadores afectados por la misma. 

2º.- IMPONER a la Administración demandada las costas causadas en el presente procedimiento. 

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.
 
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.